田雷：认真对待“反常”：兼议“五四宪法”与组织法的相互性

本文发表于《党内法规研究》2024年第3期，现推送文章长摘要。

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作者简介：田雷，华东师范大学法学院教授

内容长摘要：

一

历史之所以成为历史，起因于时过之后的境迁。理解历史之所以困难，就在于时代舞台的大幕早已落下，或如书页早被闭合，立足当下去回望遥远的过去，历史如同包裹着一层坚硬的外壳，它密不透风，深不见光，后来者难以破门而入。历史如要被讲述，首先必须进行某种方式的压缩，尤其是在重大时间节点去追溯过往，历史通常被讲述为自某个开端时刻以来的胜利前行，仿佛时代这班列车在行进过程中是没有任何摩擦力的，所有的力量都聚合在一个方向之上，列车自带导航，不断奔向前方。

历史一旦被压缩，难免失之于简。简史的讲述者擅长发现历史的规律，找出历史的惯性，明确历史的轨道，他们发明了诸多方法去驯服历史的复杂。简史是温顺的，我们看不见偶然、例外、被动、折腾、模糊、反弹，久而久之也乐得拒绝看见。就此而言，宪法研究之所以在近年出现某种可称之为历史转向的新发展，其动力或许来自对宪法简史的不满或不满足。无论是2022年现行“八二宪法”诞生40周年，还是即将到来的全国人大成立以及“五四宪法”颁布70周年，每一个历史时刻都构成宪法学者要充分利用的时间窗口。宪法学近期涌现出一波以历史文献为基础的论述，也都以各自不同的方式展示出新的史料、史观和史识。打破简史并不简单，宪法故事的历史外壳或许尤其坚硬。近来所谓“打入到历史里面”的说法，在我看来，不妨理解为从历史的外围返身转进历史的内面。这种返身入局需要来自局内的接应，而一种方法就是找到历史行进时的某种“反常”，凝视那些背离惯性去做功的连接处，捕捉事件与时代之间的“摩擦”，顺着这个摩擦力，把观察者带入历史的场景。

二

在此意义上，彭真在1954年8月2日写给毛泽东的一封信，就例证了来自历史深处的文献接应。如前所述，它制造了一种“反常”，将原本密不透风的历史进程撕开一道裂隙。通过细读这封信的文本并体察其语境，我们可以走入70年前的历史场景，与那个时代的前行步伐保持某种同步的运动。首先将彭真的这封短信全文照录如下。

主席：

送上法院组织法草案初稿（附说明）和检察署法草案初稿（说明已在京付印，明晚可送来），请中央审查作原则指示，好再加修改。各件已分送中央各同志。

中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织条例草案（第一个方案）和地方各级人民委员会组织条例草案（第二方案）的初稿，均已草成，再加修改后即送中央审查。究竟按照那一个方案写为好，请中央审阅草案后给予指示，我们再详加修改。

在草拟上述文件中，感到宪法草案中有几条尚有些问题值得研究，特将意见注在宪法草案原件上供参考。（已另送少奇同志）

此致

    敬礼

彭真

八月二日

彭真提笔给主席写信时，距离第一届全国人大第一次会议的开幕只有一个半月。信中所提到的三部组织法草案，依次是法院、检察院和地方组织法。按《彭真年谱》记载，这三部组织法“均由彭真同志督率主管部门起草”，其进度根据董必武在7月5日写给中共中央的信里所述，“不久可以脱稿”，而从彭真信中所述大致也可推断，彭真写信应在三部组织法草案“脱稿”之时。信的第三段提到的“宪法草案”，指的是当年6月11日的草案，该版草案在6月11日由宪法起草委员会第七次会议通过，三日后由中央人民政府委员会通过，由此开启了三个月的全民宪法讨论。

信到末尾，彭真在括号里提到“已另送少奇同志”，由此可索引至彭真在7月30日写给刘少奇的一封信——从《彭真手迹选》所载的原件影印可以看出，这个早前另送的文件与其说是一封信，不如说是一则写在宪法草案题头空白处的批注，抄录如下：“少奇同志：在草拟法院、检署、地方各级政府组织法的过程中，感到宪法草案中有若干点商〔尚〕值得斟酌。特用红笔注明供参考。”由此可见，两封信的核心意思是一致的，只是行文措辞有所区别。无论是“感到宪法草案中有几条尚有些问题值得研究”，还是“感到宪法草案中有若干点尚值得斟酌”，落脚点都是对宪法草案提出意见。既然此时的文本仍是草案，且处在全民讨论阶段，彭真提出若干点商榷，当然并无不妥。

站在70年后回望1954年，第一届全国人大第一次会议可以说是社会主义法制建设的一个奠基时刻。梳理此次会议的议程，1954年9月15日，会议在毛泽东铿锵有力的致辞中开幕，“制定宪法”和“制定几个重要的法律”被列入此次会议四大任务的前两项；进入会议中程，新中国第一部宪法，也即历史上的“五四宪法”，在9月20日通过。至于毛泽东所说的“几个重要的法律”，按照通过的时间顺序，首先是在宪法通过当日紧接着通过了《全国人大组织法》（1954），接下来是9月21日一天之内通过了四部组织法，分别是《国务院组织法》（1954）、《法院组织法》（1954）、《检察院组织法》（1954）和《地方组织法》（1954）。对我们来说，这些宪制往事首先是历史编年中的一个个大事词条，它们组织起来就构成了历史进步的方向。而通过彭真的两封信作接应，我们可以进入70年前的历史场景，找到某种与  1954年同时态的观察点。此时历史正在前行，第一届全国人大第一次会议还是将至的未来。

既然彭真在信中提到宪法草案有若干点要商榷，那么进入历史的一种方式就是作分辨率更高的考证：若干点到底是哪些问题，基于什么理由要商榷，找到或尽可能还原彭真在宪法草案原件上的“红笔注明”。这样的历史延展当然有意义，梳理现有的文献史料，我们也能作出进一步的推断，彭真的红笔批注，也即他对宪法草案的若干点斟酌，应当主要集中在检察院部分的相应条款。如果对比法院和检察院两部组织法，虽然这两个国家机关在宪法草案中同属第二章第六节，但综合文献史料留下的诸多线索，我们大致可以判断，法院组织法的起草相对简单，检察院组织法则困难许多。9月20日晚，此时宪法刚刚通过，四部组织法也将在次日上会，直到此时毛泽东仍有一个态度分明的评价，“法院组织法写得好，熨熨贴贴；而检察院组织法则写得别别扭扭”，彭真此时的答复是，“对检察工作我们没有经验，现在只能写成这个样子”。根据刘少奇在9月15日开幕日所作的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》，在谈及全民讨论的意见以及相应修改时，刘少奇也特别指出：“宪法起草委员会对于宪法草案中有关检察机关的各条的规定作了较大的修改，其中主要是对于第八十一条到第八十四条这四条的修改。”由此可见，无论是“五四宪法”中关于检察机关的条款（如前所述，共4条），还是《检察院组织法》（1954），它们的通过在时间上是连续的。至于“别别扭扭”的问题之所在，毛泽东是在评价检察院的组织法，但未尝不适用于当日已经通过的宪法中的相关条款。回到彭真的视角，若是以宪法里的检察机关四条作为《检察院组织法》（1954）的总则，那么他在8月初检察院组织法草案初稿完成时对宪法相关部分发问，未尝不是为解决检察院组织法草案下一阶段的修改问题。就此而言，检察院组织法不仅同宪法是相关的，其在问题上更是相同的。至于更详细的、以检察院宪制为主题的历史考证，我们留待别处。

三

进入历史当然不只考证一途，彭真在信中写道，“感到宪法草案中有几条尚有些问题值得研究”。所谓历史考据，就是要去正面回答彭真的问题，接着彭真的话往下说。若仅限于此，我们实际上未能用足彭真的这个文本。更有意义的思考方式，是把彭真的提问加以问题化，对彭真的斟酌进行再斟酌，这就要求我们向后退一步，推演彭真提问的所以然。这某种意义上是迂回到彭真所提问题的背后，从这个问题的表述去预判让问题得以生发的思想方法。

细读彭真在两封信中的表述，他是基于组织法的起草而对宪法提问的。就此而言，他以批注方式提出的意见当然不是泛泛而谈，若干点斟酌应当都是有的放矢，在宪法草案上红笔注明的意见大致是展开在宪法和组织法之间的论述。但也正是在宪法和组织法的关系视野内，彭真的提问本身就存在问题。道理很简单，宪法是母法，是根本法，是相对于组织法等其他法律而言的上位法，所以逻辑应当是基于宪法来制定组织法，其中自然包括检察院组织法。“法院组织法和检察院组织法，是根据宪法草案起草的”，彭真8月19日在政务院政法委员会就三部组织法草案作说明时，首先明确的也就是这一点。如此说来，根据宪法起草组织法，是社会主义法制的天经地义，三部组织法在草拟时也遵循着这一逻辑关系的要求。彭真在信中的提问却是反其道而行的，组织法在他的问题中上升为答案，而宪法则成为了问题所在，是要去斟酌的对象。一时间，似乎有两种力量交织在这一历史场景之中，根据宪法草拟组织法是显性的、自然的、常规的力量，而基于组织法对宪法提问则构成了反向的动能，历史在彭真的红笔批注处出现了裂隙，同时也透出了光亮。

当然，我们不应对这个“反常”作绝对化的理解。面对任何“反常”，历史法学的研究者都不应盲目遮蔽或者粗暴解决。“反常”的出现，并非起因于历史在此处发生了某种运转故障，而往往标示着这里曾经历过多元的交织、交错和交战。若干年后，我们以其中之一作为常态，也就把与这个常态不一致的其他视作“反常”。归根到底，“反常”的出现，首先要求“常”的存在，而之所以能够通过“反常”打入到历史里面，道理在于历史主义标志性的追问——“从来如此”就能推演出“理当如此”吗？进而言之，所谓“理当如此”所依附的那个“从来”在时间维度上又是从何时开始的？在此意义上，对“反常”发问，目的在于找回“常态”之前的流动历史，重现为“常态”所遮蔽的“反常”历史。历史法学不应该对历史的此种所在作习以为常的推定，而要以“反常”为方法，对“常态”作文化意义上的反思和批判，由此重新发现并阐释历史的开放和能动。

回到彭真的问题，其提问之所以“反常”，是因为我们身处70年之后。从一届人大一次会议到十四届人大二次会议，历史的惯性早已制造出我们的法治定理——宪法和包括组织法在内的法律各就各位，以某种二元分野的形态组织起法律体系的层次结构。这是历史形成的常态，也是坚不可摧、且看起来没有其他可能的常理。反过来说，如果我们与彭真的提问保持历史的同步，“反常”就会消失在同时态的思想场景之中。要做到以“反常”作为进入历史的接应点，一种努力就是要找到并返回那些无法为后续“常态”所吸纳的特别时刻。不妨从彭真两封信的语言细节出发，无论是“尚有些问题值得研究”，还是“若干点尚值得斟酌”，彭真的遣词造句都在有意无意间构造出一种特别的时间结构。以“尚”字作为副词，就语意而言，其所修饰的动作就要从当下延续到某个未来，只是这个延续也有它的时间窗口——待到第一届全国人大第一次会议进入会期，无论研究还是斟酌，开放的时间窗口就会随着宪法草案进入最后的议程而关闭。彭真的提问就落在这个时间窗口尚在开放之际，在这个阶段，宪法和几部组织法都仍是草案，其文本是可修改的，其制度也是可塑的，其所构成的是一种现在完成进行时的时态。彭真一方面根据宪法草案来起草组织法，另一方面由组织法的起草而提出对宪法的斟酌，这反映的正是这个阶段的时间特征，宪法和组织法尚且没有形成二元性的等级固化，两者之间是相互塑造的，呈现出一种双向流动的动态逻辑。就此而言，如要理解在第一届全国人大第一次会议上所奠基的社会主义新宪制，“五四宪法”构成的是宪制规范体系内的统帅，同时还要纳入对这部新宪法形成拱卫之势的五部组织法。彭真的提问所指向的，进入历史去辨析，正是发生在宪法和组织法之间在流动状态下的相互关系。

四

回首全国人民代表大会自1954年以来的七十春秋，全国人大作为国家机关依照宪法和组织法的规定而运转。从宪法规定的“每届任期五年”“会议每年举行一次”，到议事规则进一步细化的“会议于每年第一季度举行”，70年的历史呈现出一种清晰的“届次”时间秩序：每年一次会议，五年连续为一届，人大历史的时间似乎是匀速、均质、单向度的运动。本文到此不拟详细展开这个问题，但接续前面的论述，人大的历史从来都不是抽象的，时间在人大的70年历程中首先是具体的、语境化的，故而也是关系性的存在，只有回到流动的、相互性的历史情景，彭真的问题才能得到真正的理解，在此不妨将这种历史化的探求理解为对时间的时刻化。“时刻”（moment）的提出及其在历史中的出场，意味着时间脱离了均质的常态，它可以是断裂，是空白，是悬置，是分岔。归根到底，历史行程到此脱离了原本的惯性，一旦时刻被启动，宪制就从刚性的固态转变为柔性的、可塑的流体状态，这就是历史上发生宪制变革的时间窗口，不妨称之为“立制时刻”。

仅从法律的形式而言，只要进入全国人大每年一度的会议会期，立制时刻就得到了逻辑上的启动。道理很简单，全国人大有权“修改宪法”，故而全国人大在其开会期间，宪法就存在着修改的可能性。但回顾人大的70年历史，不是每一年都依法举行了会议，更不是每一次会议都有制定或修改宪法的议程。简单统计，自1954年以来，历届全国人大举行会议共58次，议程中涉及宪法文本变动的会议共有11次，就我们的讨论而言，没必要逐一列举这11次会议的届次以及年份。在此仅作类型化的处理：（1）其中有四次会议制定出一部“新宪法”；（2）两次会议（先后是1979年、1980年）对当时实行的“七八宪法”进行了修改；（3）余下的五次会议是对现行“八二宪法”的修改。既然如此，我们能否简单推定，人大70年历程共启动过11次的“立制时刻”？对此，本文持否定态度，我们不能简单地根据宪法文本出现变动就推定“立制时刻”的发生。

以彭真的问题作为思考的场景，则“立制时刻”之发生，要求宪法和相关组织法在同一次会议的议程上出现某种双向、连带、同期的变动。如果按照这个标准，则第一届全国人大第一次会议、第五届全国人大第二次会议、第五届全国人大第五次会议，其议程不仅包括新宪法的制定或现行宪法的中等规模修改，同时也完成了相应组织法的配套制定或修改（见表1），在此意义上可以说构成了三次里程碑式的立制时刻。

关于“立制时刻”这个概念的学理建构，本文到此主要是逻辑的，但更重要的工作则是要回到历史的和经验的田野，认真梳理全国人大制宪修宪以及相应的组织法制定修改的过程，既讲述厚重的故事，又生成简约的道理。回到上述三次“立制时刻”，其共同点在于宪法和多部组织法在一次人大会期内发生连带变动。至于两者之间是如何相互连带，对每次会议的议程作细致分析时却能发现其各有不同，从本文讨论的彭真提问，到五届人大二次会议期间邓小平所说的“这次全国人大开会制定了七个法律。有的实际上部分地修改了我们的宪法”，再到五届人大五次会议期间习仲勋在对《全国人大组织法》（1982）等四个法律案作报告时所言，随着新宪法的通过，“需要对同宪法相配合的有关国家机构的几个法律作相应的修改或者重新修订”，这些历史时刻的同期声都包含着对宪法和组织法之间相互性的某种阐释。当然，对于“立制时刻”这个概念及其时间结构的学术论证，本文到此充其量只是提出了若干点供读者和同行斟酌。不妨借用彭真在“五四宪法”通过当晚对毛泽东的答复来收个尾，“现在只能写成这个样子”。或者我们还可以想到，当彭真在20世纪80年代主持全国人大并领导立法工作时常说的那句话：“提出问题的本身就包含着解决问题的方法。”

（注：因篇幅限制，注释省略。）