【作者】秦前红、周航，作者单位：武汉大学法学院、武汉大学党内法规研究中心
【内容摘要】《民法典》的颁布实施是进一步完善社会主义法治体系的重要一环，全面实施《民法典》对于促进市场经济发展、维护民事主体的权利和弘扬社会主义核心价值观具有积极意义。《民法典》的全面实施仰赖于一系列条件，基于其同宪法的密切联系，《民法典》的实施要妥善地处理其与宪法的关系，这些关系包括民法典中的公法条款当如何发挥作用，民法典中的生命权同宪法的关系，人格权的保护如何同宪法规定的人格尊严相勾连，在后民法典时代如何确保民法典的规定不被其他规则所掏空等。所以，为了促进民法典的实施，有必要认真分析民法典实施中可能存在的宪法问题，为民法典的实施提供根本法的保障。
【关键词】 民法典 宪法问题 基本法律 人格权 宪法适用
制定一部能具有世界影响力的民法典是几代中国人的愿望。我国分别曾在1954年、1962年、1979年和2001年酝酿制定民法典，但囿于各种原因，直至2020年《民法典》才正式得以出台。作为一项浩大的立法工程，《民法典》在制定过程中涉及面广，所要处理的问题繁多，即使是在民法学界内部亦存在相当多的争议。然而，无论已经制定的《民法典》存在多少争议抑或有多少不完善之处，今后的主要任务不是对其存在的不足进行指摘，而是要保障其能够得到实施，实现立法目的。宪法同民法之关系极为密切，《宪法》规定了全国人大及其常委会的职权，基本法律的地位、基本权利保护等事项，《民法典》的内容与这些规定息息相关。在《民法典》制定过程中关于宪法同民法的关系学界争论甚多，这些争论不会随着《民法典》的出台而停止，相反还会在实践中进一步显现。民法典被誉为公民权利的宣言书，而宪法更是公民权利保障的根本法，若要使民法典得以全面实施，必须对其中存在的宪法问题有全面的认知。
一、调整平等主体间人身关系和财产关系的法律如何实施公法性规定
依照《民法典》第2条的规定，民法典调整的是平等主体间的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。该条说明了民法调整对象的最主要特征不是人身关系和财产关系，而是平等主体间的人身关系和财产关系，平等的核心要义是这些主体间不存在管理与被管理、命令与被命令的关系，只能是当事人基于真实的意思表示，在平等协商的基础上确立民事法律关系。基于此调整对象，民法典应当规定的是确保意思自治得以实现，尊重当事人的合意的规范，而排除具有指令性和管理性规定的出现。但是，我国《民法典》中关于公法性的规定较多，在调整平等主体间关系的法律中规定这些内容的正当性何在，在已经规定的情况下应当如何同民法典的整个体系保持和谐，又应当如何有效地保证其全面实施，需要我们做出有效回应。
（一）《民法典》中的社会主义规定
社会主义制度作为我国的根本制度，在我国宪法中有明确的规定，在其他法律中亦有体现，而作为社会主义市场经济和民事权利保障基本法的民法典自然也不能例外。民法典中存在相当多的以直接或间接方式规定社会主义或以维护社会利益为导向的规则，如《民法典》的制定目的包括“适应中国特色社会主义发展要求”“弘扬社会主义核心价值观”，第86条规定“营利法人从事经营活动，应当承担社会责任”，第185条规定“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任”，《民法典》物权编第306—308条更是直接将宪法规定的经济制度和经济发展方针挪移至民法典之中。《民法典》合同编第494条规定国家根据抢险救灾、疫情防控等要求下达订货任务、指令性任务的，有关民事主体不得拒绝合理的订立合同要求。从民法发展史来看，《法国民法典》确立了私权神圣、契约自由和过错责任三大原则，延续的是启蒙运动后对个人地位的肯定和保障，而至近百年后的《德国民法典》已经更为注重民法的社会作用，关注对弱势群体的保护，以避免垄断经济组织对弱势群体的过分剥削，不至于使对私有权利的保护成为强势群体合法掠夺的工具。民法典规定社会主义在我国的语境之下除具有上述功能外，还有通过这一原则规范市场经济运行的意涵。
1.社会主义规定对民法转向的引导。在民法典中规定对弱势群体的保护只是一方面，而且难以统摄全部法律规范，亦不足以为国家提供更高层次的规范指引，因而在根本法中规定社会本位或社会正义实属必然。在资本主义宪法中，《魏玛宪法》率先规定实现社会正义、崇尚实质平等、以社会为本位等具有现代宪法色彩的内容，这些内容主要包括国家保障婚姻、家庭和妇女之权益；公立学校学费全免；国民经济制度应保障每个人获得健康的住宅和生活空间；国家应当特别保障劳工权益；国民有获得就业和失业救济之权。这些转变也构成了近代宪法向现代宪法过渡的分水岭。《魏玛宪法》的这些规定为联邦德国《基本法》所承继，在《基本法》中明确规定了社会国原则，“德国社会国原则作为一项宪法原则，对德国建立更为公平正义的社会秩序提供了宪法上的规范指引和价值导向”。无论是社会本位、实现社会正义还是建立社会国，所体现的根本问题均是人有尊严的生存问题，国家必须提供符合人尊严的社会经济条件以满足人民的基本生活，同时对困难者予以救助，矫正自由竞争所带来的社会不公。
社会主义是比社会国内涵更丰富、更高层级的制度和价值体系，社会主义所要实现的是惠及全民的福祉，更好地保护社会弱者和每个人全面而自由的发展，它不仅包括经济层面的内容，还包括国家制度、社会平等、更公正的分配制度和安定有序的社会环境，使每个人都能各得其所。作为同权利保障、社会主义市场经济发展和社会主义核心价值观有效弘扬密切关联的基本法律，于《民法典》中体现社会主义原则和相关制度具有必要性。这一方面取决于民法的发展，即基于维护社会正义之目的，财产权应当受到必要的限制，财产权在保障个人价值实现的同时，也应当有助于推动公共福祉的实现。也就是说民法应当负担一定的社会义务，不能只注重对权利的保护，将私权推向绝对，营利法人承担社会义务的规定即是明证，在传统的自由资本主义观念中，个人如果能够通过合法方式实现自己利益的最大化就是对社会整体利益的促进。然而，我们不能对人的自觉性和公益心抱持过多期待，如此，就应当明确营利法人所要承担的社会责任，以实现社会利益均衡的要求。另一方面取决于民法的发展趋势和我国民法的“雄心”，即在宪法未能全然发挥作用之时，民法应当在一定程度上发挥宪法的功能。在时代发展要求和中国现行制度之下，作为私法的民法典规定社会主义原则和坚持对社会公共利益的维护具有合理性。社会主义的经济基础是公有制，而民法的天然要求是所有市场主体均处于平等地位，其法律地位平等，但是，我国宪法规定作为社会主义经济基础的公共财产“神圣不可侵犯”，这一极具自然法色彩的表述方式其实赋予了公共财产更高的地位。此外，“公有制为主的所有制模式会对民法的存在空间产生一定的限制，缩小民法的调整范围，甚至引发民法典与宪法的冲突与竞合。”而在社会本位要求的另一个方面，《民法典》要求营利法人承担社会责任，不能只追求经济利益，还应当兼顾社会长远发展和对弱者扶助的要求。社会责任属于不确定法律概念，何为社会责任、如何承担起社会责任、在何种情况下谓之承担了责任、若不承担有何种不利的法律后果均需要明确，在确定之时必须确保其符合宪法精神和立法原意，以避免有关国家机关不当适用该规定而侵犯公司等市场主体的合法权益。
2.社会主义制度对市场经济的规则。我国《民法典》立法目的中的“适应中国特色社会主义发展要求”，不仅包括上述实现社会正义的内涵，还包括对市场经济发展的引导和规制。《民法典》物权编第206条根据宪法的规定，重申我国实行社会主义市场经济，我国要建设的市场经济并非资本主义市场经济，而是社会主义制度和理念之下的市场经济，发展市场经济不仅是为了激活市场主体的活力，还应当实现发展成果的全民共享，用社会主义矫正市场经济所固有的弊病。随着经济的发展和出于交易便捷的考虑，格式合同得到了广泛应用，同一般基于当事人的合意订立的合同不同，格式合同往往由经济实力强大的市场主体提供，并在订立合同过程中排斥当事人的平等协商，只能完全接受或者不接受，这就极有可能使居于优势地位的一方限制对方的权利，免除或减轻自己的义务，造成不平等。所以，“当缔约方之间的权利平衡被扭曲到显失公平或严重妨碍个人权利自由行使的程度时，国家可以适当限缩市场主体的契约自由。”《民法典》在合同编第496条至第498条规定了提供格式合同一方的义务、格式合同无效的情形以及在发生争议之时应当如何处理等事项，所体现的是在通过格式合同提高交易效率的同时，也应该关注对交易中弱势一方利益的维护。格式合同看似是当事人之间的法律关系，但因其应用广泛，涉及的主体处于不特定的状态，实质上具有相当强的社会公共利益属性。因此，格式合同应当更为考虑社会正义和社会均衡等要求，实现经济发展和社会和谐的协同推进。
此外，发展市场经济本身不是目的，其根本目的是通过市场调节这一资源配置手段调动市场主体的积极性，实现经济发展，最终为实现共同富裕和增进人民福祉奠定基础。所以，应当在经济发展的基础上不断完善社会保障制度，构建更公平的分配制度，“在发展中补齐民生短板、促进社会公平正义，在幼有所育、学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居、弱有所扶，保证全体人民在共建共享发展中有更多获得感”。总之，《民法典》中规定实行社会主义市场经济，不仅在于表明我们要建设的市场经济的性质，还在于应当充分发挥社会主义对弱者保护的价值取向，矫正市场失灵，实现共同富裕。
无论社会主义存在多少种面向，我们对于社会主义存在何种理解，“维护社会正义、扶助社会弱者无疑是其坚硬的内核”。所以，问题的关键还是在于能够从我国宪法的本意和民法典的立法原意出发。民法典规定社会主义制度和原则可以通过这一制度和价值体系将宪法的规定导入私法之中，在保障私权的同时注重对公共利益的维护，实现全社会的整体进步，同时还可以用社会主义匡正市场经济发展中可能出现的矛盾，促进社会正义的实现。
（二）私法之中的征收征用条款如何实施
除上述关于社会主义原则等方面的规定外，《民法典》还规定了大量的公法性的规定，尤为典型的是关于征收和征用的条款，《民法典》在总则部分的民事权利一章规定了“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿”。在物权编第243条对宪法关于征收的规定作了细化。所谓征收指的是“国家对单个公民的所有权所实施的终极性干预，其目的在于剥夺私人所有权地位，或加负担于私人所有权地位”。由此可见，征收乃是对私有财产权的剥夺或限制，将会直接导致物权的产生、变更或消灭。征收同物权的变动直接相关，似乎应当由民法典规定。然而，征收的一大不同在于其是国家基于公共利益的需要而对公民财产权的剥夺，在此过程中不完全需要当事人的合意。正如有学者剀切指出的，征收的本质并不是对私有权利的强制的合理性，而在于限制国家对私人财产权可能造成的剥夺和限制。由此可见，征收征用的关键在于如何限制公权力对私有财产的不当剥夺与限制，征收过程中各种主体间处于不对等的地位，从根本上而言不属于平等主体间的关系。这可以从征收规定最初的目的一窥究竟，法国《人权宣言》第17条规定：“所有权为不可侵犯的神圣权利，非经合理证明的确是为公共需要并履行正当补偿，不得加以剥夺。”这一规定就是为了对抗封建王权对私有财产权的肆意剥夺。我国《宪法》第13条规定了公民合法的私有财产受法律保护，由于宪法所规定的权利主要是为了对抗国家的不当干预，宪法规定的私有财产受法律保护也就不是一般意义上的财产权，而是对于满足人的生存和发展需要具有根本意义的基本权利，《宪法》第13条第3款随后规定了征收征用，该规定是对前款保护合法的私有财产的进一步强化。由此可见，征收征用条款保护的是一种基本权利意义上的权利。
所以，作为主要由行政机关实施的行政行为，其不存在“等价有偿”“物有所值”等理念存在的土壤，在民法典这一私法之中规定征收征用问题对于整个民事法律体系的融贯性会产生不利影响。当然，《民法典》如此规定的理由可能是为了同宪法的规定相衔接，成为宪法的实施法，但是，从《民法典》第243条的规定来看，其可操作性远不如《土地管理法》等法律的规定，《土地管理法》针对不同类型的土地征收的权限、程序、补偿标准、救济等事项作了较为明确的规定，从这一角度而言，《民法典》物权编规定征收征用问题的价值就大打折扣，甚至可能属于重复立法。基于上述分析，本文认为，对物权编规定征收征用这一公法性规定的根本价值不在于通过民法典实施宪法之规定，规限公权力，而在于对私有财产的限制作必要宣示，即私有财产权负有社会义务，私有财产权的存在和行使应当有助于社会公共利益的维护和社会进步，所有权的权利人“他所作的只是完成某种社会工作，只是通过让其支配的财富发挥价值来扩大社会财富”。
二、《民法典》如何保持自己的基本法律地位
民法典作为民事权利的保障书，市场经济发展的行为准则和统一民事裁判标尺的规范，是对我国建国以来民事立法和民事裁判经验的科学总结。但是民法典并非民事法律大全，其制定不会终结民事领域的其他立法，各项民事单行立法和特别立法依然有存在的必要。在我国现行的立法体制和法治实践中，《民法典》的地位如何确定，如何确保自己的地位，确保自身的规定得以完整实现，其立法目的不被其他立法所掏空是在《民法典》实施过程中必须直面的课题。
（一）《民法典》的效力位阶
依照我国《宪法》第62条和第67条的规定，我国法律分为基本法律和基本法律以外的其他法律，从宪法的文本表述来看，二者的地位和重要性存在差异，从立宪原意来看亦是如此，在制定现行宪法之时彭真指出：“除基本法律应当由全国人大制定以外，其他法律应当由全国人大常委会制定。”对基本法律较为权威的定义是，“基本法律通常是对于某一类社会关系进行调整和规范，涉及的事项有的是公民的基本权利与义务关系，有的是国家经济和社会生活中某一方面的基本社会关系，有的是国家政治生活方面的基本制度，有的事关国家主权等，这些法律在国家和社会生活中具有全局的、长远的、普遍的和根本的规范意义。”基于基本法律的制定机关、所调整的事项和规范的对象、立宪原意以及我国宪法的发展等因素的考量，全国人大制定的基本法律之地位应当高于全国人大常委会制定的法律。但在实践中，有司法机关认为全国人大和全国人大常委会均是法律的制定主体，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在全国人大闭会期间可以经常性地行使国家最高层次的立法权，两个国家最高立法机构所制定的法律不应存在位阶上的“层级冲突”。二者是否是同一机关，制定的法律是否不存在法律效力差别是我国法治实践中时常出现又亟须解决的问题，《民法典》制定后同样会面对这一问题。因此，有必要明确《民法典》的地位。
1.从调整事项来看，《民法典》无疑属于《宪法》第62条规定的“民事基本法律”。在立法者看来，民法典“是民事领域的基础性、综合性法律”，编纂民法典有利于“进一步完善我国民商事领域基本法律制度和行为规则，为各类民商事活动提供基本遵循”。这就较为明确地说明了《民法典》是我国民商事领域的基本法律。民法典规定了民事活动的基本原则、民事主体、物权、债权、人格权、婚姻家庭继承以及侵权等方面的事项，民法典并非另起炉灶，而是对我国既有的《民法通则》《物权法》《合同法》《侵权责任法》和《婚姻法》等法律进行全面系统的编订纂修而形成的。它调整的是民商事活动中基本的社会关系，有着全局的、长远的、普遍的和根本的规范意义。而《物权法》《合同法》和《侵权责任法》等一般只调整某一特定领域的事项即被视为我国的基本法律，举轻以明重，《民法典》毫无疑问属于基本法律。
2.如要确定作为基本法律的民法典之位阶，还要看其制定机关。从我国立宪实践来看，早在制定新中国第一部宪法之时，宪法决断者就明确指出，“不论常务委员会或中华人民共和国主席，都没有超越全国人民代表大会的权力”。“五四宪法”将立法权赋予全国人大，并明确全国人大是我国的唯一立法机关，而全国人大常委会仅有制定法令的权力，从名称来看法令与法律有着较大的差别。当然，这一制度设计无法适应社会发展要求，第一届全国人大第二次会议作出决议，依照“五四宪法”的规定授权全国人大常委会可以根据实际的需要，适时地制定单行法规；1959年第二届全国人大第一次会议通过决议，授权全国人大常委会在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作的需要，对于现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。至“七八宪法”均未赋予全国人大常委会立法权，而在1982年制宪过程中，为了解决立法供给不足的问题，正式赋予全国人大常委会立法权。
然而，常委会和大会在存在形态、存在时间、职权范围、民意基础等方面均有重大差异，二者并非同一机关。现行宪法赋予全国人大常委会更多权力的主要原因在于全国人大在人数、构成、会期等方面难以应对国家治理的需要，将全国人大的相当一部分权力转移给全国人大常委会是出于效能之考虑，并非要用全国人大常委会完全取代全国人大，否则就可能构成人民代表大会制度的根本性转向。并且，现行宪法在赋予全国人大常委会修改基本法律之权时，也为这种修改权作了必要限制，其目的就是防范全国人大常委会对全国人大立法权的侵夺，以维护全国人大的宪法地位。《民法典》由全国人大通过，是全国人大这一最高国家权力机关行使立法权的产物，其规定的内容是宪法规定的民事基本法律，毫无疑问属于基本法律。
所以，综合上述因素，应当明确《民法典》是全国人大所制定的基本法律，其地位仅次于宪法而高于其他法律，而不能将《民法典》和其他由全国人大常委会制定的法律置于同一位阶。
（二）后民法典时代《民法典》如何保持自己的完整性
《民法典》总结了建国以来我国民商事立法的经验，对既有的民商事法律规范进行了全面系统的编订纂修，并且对相当多的问题作了细化，形成了较为完备的规范体系。但是，任何一部法典均不可能永远都能适应社会发展，尤其是在当下这种科技发展一日千里，各种新情况新问题不断涌现的情势下，要保持法典的适应性无非作法律解释、对民法典作必要的修改或者以特别法的形式另行规定。法律解释是实施法律的必要前提，“法律非经解释不得适用”，“抽象的条文并不能对具体案件进行裁判”。法律解释有利于保证法律的稳定性，但是，解释并不是万能的，当事实与规范之间已经严重脱节之时就难以进行解释，否则就可能构成法官造法。就《民法典》的修改而言，作为新中国历史上第一部以法典命名的法律，其出台耗时长，是我国和中华民族走向繁荣强盛的象征和标志，也是对世界法治文明的发展作出中国贡献的有力彰显，应当维持必要的稳定性，不可随意改动，只有在非改不可之时才能启动修订程序。因此，出台单行法是可行也是必要之法，针对现实情况制定专门的法律既有利于适应社会发展又能保持民法典的稳定性和权威性。
在民法典之外制定各种特别法和单行法几乎是所有制定了民法典国家的普遍现象，构成了对民法典的“解构”，也就是所谓的解法典化现象。所谓解法典化是指在有民法典的国家，层出不穷的法律特别规范造成传统民法典的内外体系逐步分解的现象。解法典化所带来的后果包括特别法作用日渐突出，民法典的中心地位逐步被削弱，民法典体系解释功能的边缘化等。我国民法典虽然诞生于新的历史时期，也难免出现应对现实捉襟见肘的窘境。所以，于民法典之外制定特别法是不可避免的。
1.民事特别法对民法典“侵蚀”的可能。在《民法典》出台之前我国虽无形式意义上的民法典，但也依然存在特别立法对民事法律的解构现象，在不动产登记、旅游合同、消费者权益保护等方面均存在大量的特别规定。兹举一例，在合同解除方面，《合同法》第94条规定的单方解除情形包括不可抗力、拒绝履行债务、迟延履行主要债务、有其他不能实现合同目的之情形，《民法典》合同编第563条关于单方解除权的规定与此完全一致，而我国《旅游法》第66条规定的旅行社可以单方解除合同的情形更为广泛，包括旅客患有传染病、携带危害公共安全的物品、从事违法或者违反社会公德的活动等，这些规定应当属于《民法典》第563条第5款规定的“法律规定的其他情形”。旅游合同为民事合同的一种，然而，从体系解释的角度看，二者存在较大差别，合同编单方解除权的适用情形仅涉及当事人之间的利益，《旅游法》已经将社会公共利益纳入合同解除权中，超越了《民法典》的规定。
这种情况出现的根本原因在于快速发展的社会导致分工越来越细，对法律提出了更多更高的要求，单一的法律难以应对现实需求，由此就产生了大量的特别法和特别规定，立法者也对此作出回应，《民法典》第128条规定法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等特殊主体的民事权利保护有特别规定的，从其规定。这种情形在我国应当审慎对待，相当多的特别法如《旅游法》《食品安全法》《消费者权益保护法》均由全国人大常委会通过，并且在时间上属于“新法”，如果认为全国人大和全国人大常委会为同一机关，根据我国《立法法》的规定，在法律出现冲突时的处理规则是新法优于旧法或者特别法优于一般法，这就可能会使民法典的规定被掏空，其基本法律的地位无法得到维护，也可能使我国的民法典如同部分欧洲国家的民法典一样成为“剩余规范”。
在法律修改中，我国宪法规定基本法律的修改权属于全国人大。为解决立法需求和立法供给之间的矛盾，全国人大常委会在全国人大闭会期间才可以对基本法律作部分修改和补充，且不得同该法的基本原则相抵触。从实践来看，全国人大制定的法律也多由其常委会修改，典型的是我国刑法，自1997年刑法通过之后已经有十个修正案，且这十个修正案均由全国人大常委会通过，这些修正案在修改幅度和修改程度方面有超越部分修改和不违背被修改的法律的基本原则之嫌疑。在可预见的未来，由全国人大常委会行使基本法律的修改权依然会是常态，如何确保这种修改是符合宪法规定的部分修改，不违背基本法律的基本原则，依然任重而道远。
2.司法解释对《民法典》突破的隐忧。在我国的语境中，维护法律的权威尚需考虑司法解释。根据《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》之规定，司法解释包括最高人民法院所解释的法院审判工作中具体应用法律、法令的问题。最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》规定司法解释的形式包括对具体应用某一法律问题的解释，还包括依据立法精神对审判工作中需要解释的法律的解释，该《规定》还明确“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”。从我国实践来看，绝大部分民事法律在出台之后必然伴随着大量司法解释，《民法通则》《担保法》《合同法》《物权法》以及《婚姻法》等莫不如此，可以想见，关于民法典的司法解释也会随之出来。
我国的司法解释主要是针对抽象条文的解释，所形成的解释规定绝大部分是二次立法。这在“立法宜粗不宜细”的立法背景之下，通过司法解释细化相关规定有利于统一裁判尺度，增强法律的可操作性。但是，司法解释本质是对法律意涵的阐明，将隐藏在法律背后的意思予以“发掘”，可谓是一种辅助性说明，并非是另行造法。在我国司法实践中，司法解释数量繁多，动辄达几百条之巨，有的司法解释的条文数甚至超过法律本身的篇幅，2017年修订的《民事诉讼法》总共284条，而最高人民法院颁布的《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》多达552条，有相当多的规定属于重新立法。更有甚者，部分司法解释明显同法律不一致，1999年颁布的《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”也就是说，如果无权处分人未取得处分权又未能获得权利人追认的，则合同无效。但是，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”这同《合同法》的规定明显不一致。上述种种皆表明规范司法解释也是维护《民法典》基本法律地位的必要之举。
3.保持《民法典》基本法律地位的路径。基于上述讨论，若要保证《民法典》的基本法地位首要的就是严格落实宪法的规定，区分好基本法律和基本法律之外的其他法律。
首先，为避免争论，当在立法时明确某部法律是否为基本法律，可采取的方式包括直接在法律中明确该法为基本法律；在法律草案说明中指出该法为基本法律，这一方式较为常见，当然在表述上可能存在一定的差异，如某法是该领域的“基本法律”“基础性法律”“某领域基本法律制度”等；还可以对《宪法》第62条作出解释，增强该条的可适用性。
其次，在特别法的制定上，理想的状态是由全国人大制定民法典的特别法律，如此可以避免效力位阶之争论，确保特别法的民主正当性。在由全国人大常委会制定特别法之时，应将基本法律作为立法依据，不得违背基本法律的基本原则和精神，不能任由其他法律掏空民法典的价值根基。
再次，对于已经制定的法律，不能机械地适用特别法优于一般法或者新法优于旧法的规则，而应当明确基本法律的地位，按照制定机关和法律的地位确定法律的位阶。
复次，在基本法律修改中，明确全国人大和全国人大常委会修改基本法律的权限和范围，我们不能因为追求立法效率而过分牺牲立法民主，将最具民主代表性的全国人大置于“无权”的境地。所以，问题的关键还是在于全国人大能够充分行使职权，充分发挥作为最高国家权力机关的作用，积极行使合宪性审查权和监督权，将包括立法权在内的一切权力纳入监督范围之中，不能对于僭越自己职权的行为无动于衷。
最后，对于司法解释来说，全国人大常委会应当充分发挥备案审查的作用，对司法解释进行充分的审查，应当确保司法解释符合法律原意；出于司法解释大量存在且作用突出等因素的考量，全国人大常委会应当及时修改相关规定，增强这些规定的可操作性，或者制定《司法解释法》，规定司法解释的权限、程序、形式以及效力等。虽然最高人民法院制定了《关于司法解释工作的规定》，该《规定》明确了司法解释的一般规则、立项、起草和报送、讨论以及备案与实施等事项，从内容看相当于一部“司法解释法”，但毕竟是自己为自己制定的规则，其民主正当性存疑，合理的做法是由立法机关制定相关规则，以规范司法解释的运行。当然，最高人民法院也应当克制动辄制定类似于法律的司法解释的“冲动”，尊重立法机关的权威，在《民法典》滞后于现实之时可以积极行使《立法法》所赋予的权力，向全国人大及其常委会提出法律案，这既可以保证《民法典》的完整性和权威性，还有助于树立立法机关的权威，同时也有利于维护法制统一。
三、民事权利保障与宪法的接榫
民法典是“市民社会的基本法”，是“公民民事权利的保障书”，民法典“开启了权利保护的新时代”，无论将这一权利定位为基本权利还是限定为民事权利，这些论断均意在说明民法典对于权利保障的重要作用。宪法被列宁称为“一张写着人民权利的纸”，宪法产生的根本原因就是意图通过规范公权力而实现对公民权利的保障，保障基本权利是宪法的终极价值。民事权利和宪法上的基本权利虽然在权利的义务主体、权利的内容范围、权利的实现方式等方面存在诸多不同，但从权利保障、实现人的发展的角度来说两种法律规定的权利具有高度的一致性。宪法作为根本法，其权利规定更具根本性，是民法典作为民事权利保障法所无法回避的存在，《民法典》在第1条就规定“根据宪法，制定本法”，而民法典规定了相当多的宪法未规定的权利，这些权利的宪法根基在何处？在民事主体保障自身权利之时，宪法作为权利保障的根本法应当如何发挥自身的作用？凡此种种皆表明民法上的权利离不开宪法的支撑。
（一）《民法典》中权利的来源
《民法典》作为依据宪法制定的基本法律，其规定必然要符合宪法。观诸《民法典》的规定，绝大多数权利均能在宪法中找到依据，如物权、债权和继承权可以对接《宪法》第13条规定的财产权和继承权，婚姻自由可以对接《宪法》第42条之规定。但是，《民法典》所规定的部分权利在宪法上无法找到明示或默示的规定。
人类文明史中影响较大的《法国民法典》和《德国民法典》其历史任务以及与宪法产生的先后关系同我国迥异，导致民法典与宪法的关系同我国存在不同。哈贝马斯曾指出，“在德国，私法是在立宪君主制框架之内作为一个法官制定的法律的领域和法理学的领域而发展起来的。由于没有受到民主宪法秩序的构成性影响，在整个19世纪——也就是说一直到1900年资产阶级法典编纂为止——私法都具有一个独立的、自足的法律领域所具有的那种系统封闭性。”产生这一现象的原因之一在于德国市民社会的发展状况和公私法二元分立的理念，也就是说在市民社会和政治国家中遵循不同的规则，相互独立，这才使得民法能够具有“系统封闭性”。但这种独立性并不是一成不变的，“二战”之后就发生了根据新宪法的精神和规定，修改传统民法典文本内容的现象。
而在我国，民法典后于宪法而制定，并且是在开启市场化改革，赋予市场主体更多权利和自由之后才产生制定民法典需求的。在高度集中的计划经济体制下，一切经济活动均依靠国家计划指令，人民的社会生活相对简单，自然无需民法予以调整。而在人类社会步入大工业时代后，宪法仅规定政治权利和自由的情况发生变化，民法同宪法的关系也随之改变，《魏玛宪法》规定了一系列社会经济权利、公共福利和私有财产负有社会义务，从民法与宪法的关系看，这些变化“标志着政治国家与市民社会之间的结构性分离、公法与私法之间二元分立时代在宪法层面的结束”。在此背景下，作为私法的民法典必然要同宪法相衔接，在权利保护中形成互动。而我国《民法典》中的部分权利并未实现与宪法相融通，《民法典》人格权编规定了生命权，这一权利在宪法中并无明确的规定，难以在宪法中寻到其价值根基。
在西方的权利话语体系中有自然法理论和自然权利的支撑。经过自然法宣传和洗礼的宪法和民法典在对待权利上，认为同人的生存和发展的权利是不证自明和不可剥夺的。并且，民法典中的权利同宪法规定的基本权利产生的时间先后上不可一概而论，民法典上财产权的产生一般而言早于宪法规定的财产权，而人格权并非如此，“近代民法法典化运动时的经典民法典亦未‘发现’和创设人格权，宪法却抢占了‘先机’”，“人格权首先是一项宪法上的权利，没有宪法或宪法性文献的赋予与规范，便没有民法上的人格权制度”。而我国人格权（人格尊严）的兴起更是有极为深刻的历史和宪法背景，宪法规定人格尊严不受侵犯的一大原因在于“文革”时期对人格尊严的无视和践踏。对我国《宪法》第33条规定的“国家尊重和保障人权”的解释不能无限度地扩张，将其变成包罗万象的规定，如此会导致国家对基本权利的保障变成无所不包的箩筐，这将贬损宪法权利的价值。如要判断一项权利的性质为何，关键看这一权利的内容，是否属于一个人为实现其生存和发展不可或缺的权利，是否存有基本权利的内核。民法学界有观点认为法学上的生命专指人的生命，生命是人维持其生存最基本的物质生活能力，是人最高的人格利益，具有至高的人格价值，是第一位的人的尊严。“生命权是指自然人维持其生命存在，以保证其生命安全利益为基本内容的具体人格权”，也有观点将生命权直接上升为宪法中不证自明的权利，生命权是“自然人直接依据宪法生而有之，并非由民法赋予”。
从上述观点来看，人格权和生命权对于人的生存和发展具有根本重要性，是人实现自己目的不可或缺的条件，这就是康德指出的“人性本身就是一种尊严；因为人不能被任何人（既不能被他人，也甚至不能被自己）纯然当作手段使用，而是在任何时候都必须同时当作目的看待。他的尊严（人格性）正在于此，由此他使自己高于一切其他不是人、但可能被使用的世间存在者”。因此，人格权应当被定位为一项宪法权利，在条件成熟之时于宪法中予以明确或进行宪法解释，将人格权与人格尊严保护并列规定，形成更为周延的权利保护模式。并且可以为民法典中的人格权保护提供权利来源依据，也能在民法保护人格权不力之时提供更高位阶的规范支撑。
（二）民事权利冲突时的利益衡量与宪法涵摄
“权利冲突是法治领域中的一个世界性问题，如何解决权利冲突也就成为世界各国所要竭力面对的问题。”不仅私权同公共利益之间可能产生冲突，私权之间也会产生，如宪法上言论自由和名誉权保护，学术研究自由和隐私权保护均有可能发生冲突。《民法典》较为系统地规定了民事权利，这些权利较之以往的民事法律和相关司法解释更为全面、具体。然而，“基本权利的保护范围越宽，对其的限制可能性也就越大”。《民法典》规定的权利类型多样，包括债权、物权和人格权，还涉及不同的主体，这些权利于实践中产生冲突是不可避免的，如财产权中的所有权和租赁权、租赁权与抵押权、优先受偿权等。相比较而言，财产关系中的权利冲突有着较为明确的处理规则，解决方式较为简单。而人格权基于其高度抽象性和涉及的主体更多，冲突处理较为复杂。如《民法典》第999条规定的因公共利益之需所为的新闻报道、舆论监督等，行为人有权合理使用民事主体的姓名、肖像、个人信息等，第1019条规定了不得使用或者利用肖像的几种情形，在随后的第1020条规定了为了个人学习、欣赏、研究、新闻报道以及国家机关依法履行职责可以合理使用，这就涉及个人利益和实现新闻报道以及舆论监督之间的冲突与协调。《民法典》第990条对人格保护还作了兜底性的规定，除了法律明确规定的生命权、身体权、健康权等权利外，还有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格利益。这构成了对一般人格利益的保护，也就是第990条未列举的具体人格权，还可以基于人身自由、人格尊严产生其他的人格利益，构成了较为开放的人格权保护模式，然一般人格权所包括的人格利益于通常情况下并无确切的边界，如果对其保护过宽，就会产生侵犯其他主体权利和公共利益的可能性。如何妥善地处理这些冲突关涉民法典的实施和民事权利保障的实现。
权利冲突如同法律效力冲突，需要确定如何解决的规则，在法律冲突中一般以制定机关的不同来确定位阶。而在同一法律中的权利冲突则较为复杂，从域外经验来看，美国在基本权利限制的合宪性审查中发展出了三重审查基准理论，即针对不同的权利类型有合理性审查基准、中度审查基准和严格审查基准，此三项基准的严格程度之所以不同就在于权利的重要性存在差异，虽然这种差异并不具有绝对意义。如合理性审查基准主要针对的是财产征收、社会经济权利等，而严格审查基准包括对言论自由的限制和嫌疑分类（如种族歧视）。因此，在民事权利冲突中，通过适当方式确定权利的位阶是解决问题的可行路径之一。基于主体权利意识的不同，发展阶段和生活水平等方面的差异，对于相互冲突的权利可能存在不同的认识，如在财产权和人格尊严的衡量中，富裕者和贫困者的态度就可能存在天壤之别。但这并不是说我们完全无法确定民事权利的位阶，正如博登海默指出的，“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益是保护其他利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高。”事实上，在不同国家的法律中权利位阶是普遍存在的，如美国《独立宣言》宣称生命、自由和追求幸福的权利是不可被剥夺的，法国《人权宣言》认为自由、财产、安全与反抗压迫是最重要的人权。所以，我们可以依据权利之于权利人的重要性确定权利的位阶，如生命权之价值高于财产权等权利，人格尊严高于荣誉权，具有基本权利性质的民事权利优于非基本权利性质的民事权利等，从而确定权利冲突时应当更优先保护何种权利。
当然，这种位阶的划分并不具有绝对意义，在具体的个案中可能面临纷繁复杂的情况，就应当依照具体情况处理，在一般情况下应当按照具体权利位阶来处理权利冲突，如不能为了保护财产权而牺牲生命权，否则就是对权利主体的根本性否定。但是，权利冲突的解决本质上是一种利益衡量，判断何种权利在具体的情况下更为优位，在作出判断之时往往并无明确的法律规定，所依据的是社会上存在的公平正义的观念，乃至道德观念。从本质上而言，这是一种价值判断，而这种价值判断“须适用存于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情”。因此，在抛开一般权利位阶的情况下，司法者应当提供更有力的说明，负担更强的论证义务。无论是从价值、客观伦理秩序还是公平正义观念来说，宪法无疑均是最集中和最稳定的体现，并且诉诸宪法价值优于诉诸抽象的公平正义观念，将个案争议中的价值判断转变为在法律适用中是否符合宪法的问题，一方面有助于为这种判断提供根本法上的依据，另一方面也有助于发挥宪法的作用，实现裁判的规范化。
四、宪法如何在民事裁判中发挥功能
只有能够适用的法律才是有生命力的法律，也只有在适用中才能更好地发展法律。“当规范要求的内容不能进入与调整人之行为时，它们就只能是僵死的字符，而不会起到任何实际的作用。”一般而言，法律在裁判中发挥作用的方式是作为裁判依据实现的，即依据特定的法律规定定分止争。宪法在民事裁判中发挥作用的方式较为特殊，在德国宪法法院的判决中，宪法并不能直接进入民事诉讼之中，只能通过民法的原则性条款进入司法判决之中，不能撇开民法之规定，而径行适用宪法，也就是说宪法只能“间接”适用于民事裁判领域。之所以如此，是基于公私法的二元划分，宪法一般被视为公法，不能直接进入民事裁判之中，否则可能会冲击私法自治，导致国家公权力的不当扩张。在早期，我国学界有学者主张宪法可以直接适用于私法领域，在适用中应当采取“严格掌握，有限适用”的原则。从本质上说，宪法在民法中的适用方式决定了宪法如何在民事裁判中发挥自身的功能，而域外的这一经验在我国并不完全适用。
我国宪法的产生并不基于公私法的分立和市民社会与政治国家的二元对立，宪法也并未严格将自己定位为纯粹的公法，只规范公权力的运行，反而规定了相当一部分对所有组织、团体和个人的义务。如序言中规定的全国各族人民必须以宪法为活动准则，并负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责；第1条规定禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度；第36条规定任何国家机关、社会团体和个人不得侵犯公民的信仰自由，对人格尊严和通信自由的保护同样不只是针对国家机关。如上文所述，人格尊严之所以能进入宪法中，关键一点是“文革”时期包括个人在内的主体对人格尊严的无视和践踏，毫无疑问，从立宪原意来看，宪法中规定的人格尊严具有对抗个人侵犯的内涵。同时，我国《民法典》并非纯粹的私法规范，其中包含了大量的公法性规定，乃至本应由宪法规定的内容，发挥着宪法保护权利的功能。所以，我们并不能在民事权利保护中全然否定宪法具有直接适用的可能性。当民事裁判中民事规范付之阙如或者民法已经无法有效保护民事主体的权利时，宪法就应当发挥自身的作用。
此外，部分民事主体所发挥的作用并不逊于公权力机关，且从我国现实来讲，在计划经济时期，不仅是政府承担公共管理职能，大量的国有企业也有类似的职能，如大型国有企业不仅从事生产，还举办医院、教育以及承担职工福利保障等其他职能。改革开放之后，对国有企业进行改革，其职能已经大大缩减，国有企业在我国《民法典》中属于营利法人，但是其依然承担着某些公共职能，部分央企更是经济实力强大，在组织、内部管理等方面从某种程度上而言类似于国家机关。《民法典》第87条规定的非营利法人包括事业单位，部分事业单位具有公共事务管理职能且存在行政级别，从其产生、资金来源、人员构成来看均同行政机关高度相似。若同这些单位存在利益冲突，极有可能使得公民在职业选择、劳动权实现等方面受限，这就涉及公民的宪法权利，对公民权利的影响并不逊于国家机关。
所以，基于我国宪法规定和现实情况，不能一概否定宪法直接适用于私法领域的意义，“这样可能变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应担负的责任”。而应当看其权力的实质，是否在事实上已构成一种公权力。如果我们肯认宪法无需普通法律转化，就可以直接适用于国家机关和公民关系之中，那么，在上述领域宪法也有直接适用的空间和必要。
当然，宪法直接适用于民事裁判领域并不具有普遍意义，私法自治的维护依然有必要性，应当避免公法过度且不当的扩张。因此，更重要的还是要发挥宪法作为规范普通法律，为依据普通法律的判决提供合宪性解释支撑规范的作用，也就是通过一种较为“迂回”的方式在民事审判中发挥作用。在我国的民事审判中，已经有相当一部分判决引入了宪法，如在名誉侵权案件中，法院在判决书的说理中涉及了言论自由，并且当事人还将言论自由作为抗辩理由。宪法以说理论证的方式进入民事裁判之中可以增强法院判决的说服力和效力，法院的判决除了要适用法律之外，还需要体现一定的价值，宪法作为一国最高价值体系的集中体现，其规定虽然较为抽象，但作为实定法，其稳定性和民众的可接受度强于一般的道德观念，从宪法的角度论证更为合理，通过民事判决中的合宪性论证，增强判决的权威。此外，民法中的部分条款高度抽象，如公序良俗的内涵就处于高度不确定状态，通过引入宪法条款所体现的价值可以使民法中的概括条款变得更为具体，增强其可适用性。如此就既可以将民法的抽象条款具体化，还可以发挥宪法对民事审判的指引和拘束作用。
因此，从宪法和民法的关系以及我国宪法实践的特点来看，直接运用宪法裁判和在民事裁判中引用宪法进行论证具有必要性和正当性。可以通过宪法和民法的互动将宪法的规定和价值注入民法之中，在实践层面实现民法所承担的部分“宪法功能”，这对于激活宪法条款和推动民法典的全面实施具有双重意义。同时，还应当发挥合宪性审查制度的功能，将合宪性审查导入民事纠纷解决之中，在如上述言论自由和名誉权保障案件中，如果涉及一方是政府或者政府官员就可能由单纯的民事案件转化为宪法案件，在这种情况下，合宪性审查即可通过解决民事纠纷发挥作用。
五、结语
《民法典》的制定只是开始，若我们真的要走进民法典时代，走向权利神圣的时代，尚需将纸面的法变为行动中的法。《民法典》的制定是宪法规定的立法权行使的结果，《民法典》也明确规定“根据宪法，制定本法”，这是对立法依据和立法权权源的规定，也表明了民法典同宪法在内容和功能等方面的密切关系。从《民法典》的内容和所要实现的目标来看，现代民法已然不是传统意义上自给自足，单靠民法典就可以实现民事权利保障、市场经济秩序维护等功能的民法典，而是涂抹了现代色彩的民法，这在作为社会主义国家的我国尤甚。长期以来的计划经济体制、对政府作用的强调、并不严格区分公法和私法、宪法实施状况不甚理想等因素使得我国的《民法典》规定了相当多的本应由宪法规定的内容，意图以民法典发挥宪法的功能，可谓是“民法的宪法化”和对民法典“宪法使命”的期待。由此可见，《民法典》作用的发挥决不可忽视其背后的宪法，对于可能存在的宪法问题不能视若无睹，应当在民事裁判中时刻关注宪法的规定，在个案中践行社会主义对弱者保护的原则，发挥宪法的根本法作用和合宪性审查对于维护法制统一之功能，保持《民法典》的基本法律地位，防止其被其他法律掏空价值，在权利保护方面积极对接宪法的规定，实现从依据宪法制定民法典到民法典实施中依靠宪法作用的发挥的转变。如此才有可能全面实现民法典的立法目的，实现宪法和民法典的良性互动。
微信号：whudnfg
最新公告：