熊明明：监察机关不移送起诉制度的规范化构造

监察机关不移送起诉制度的规范化构造

[1]熊明明：《监察机关不移送起诉制度的规范化构造》，《党内法规研究》2024年第1期，第115-128页。

[2]熊明明.监察机关不移送起诉制度的规范化构造[J].党内法规研究,2024,3(01):115-128.

作者简介：熊明明，云南师范大学云南纪检监察学院讲师。

摘要：作为监察机关处置权的延伸，不移送起诉可被视为监察机关的一种独立处置类型。对此，《监察法实施条例》初设了“情节较轻不移送”“不需要追究刑责不移送”两种情形。不移送起诉的制度设置契合了监察机关在腐败治理中的主导地位，所实现的非罪化处置后果有利于指引被调查人配合监察机关的反腐败调查，提高反腐败工作效率，但基于法治要求亦需要防范“以纪代刑”风险。从制度构造而言，监察机关不移送起诉的立法规定存在适用要件不清、出罪后替代处罚措施不明、监督制约机制缺乏、救济手段不足等弊端。规范监察机关不移送起诉权，在根本上需要防范不移送起诉权滥用风险，完善监察机关不移送起诉的监督制度。具体而言，应在立法上将不移送起诉的案件范围限于轻微犯罪，明确不移送起诉的实体和程序要件，配套制定不移送起诉后的非罪化处罚替代措施以及对原有处分的加重处罚规则，在此基础上设置不移送案件的内部提级监督程序，并构建“监察—司法”衔接中的权利救济制度。

关键词：监察；不移送起诉；非罪化处置；制度构造

一、问题的提出

我国监察体制改革确立了“监委调查—检察院审查起诉—法院审判”的职务犯罪调查处置模式，移送起诉被视为职务犯罪案件从调查程序转入诉讼程序的标志。因此，监察机关在职务犯罪案件调查终结后需接续考虑的问题，是要不要将案件移送检察机关。对此，《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）与《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察法实施条例》）给出了两种不同的表述。《监察法》第45条采取了“入罪即诉”的模式，即监察机关经调查认为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的，就要制作起诉意见书，移送人民检察院审查起诉，没有给监察机关保留更明确的裁量空间。而《监察法实施条例》采取了更为务实的“有限不移送”模式，即监察机关办理的职务犯罪案件原则上移送、一定条件下可以不移送。《监察法实施条例》在职务犯罪案件要不要移送审查起诉的问题上作了多元化规定，除了在条例第35条增加“需要追究刑事责任”的条件外，条例第207条也赋予了监察机关对职务犯罪被调查人“是否移送追责”更大的裁量权，从而实现了对职务犯罪案件的分流功能。诚如学者所言，监察机关作为职务犯罪案件办理流程的“上游”主体，掌控着职务犯罪案件进入司法程序的“流量阀门”。

在监检衔接方面，如何理解和构建《宪法》规定的“互相配合、互相制约”关系，一直是深化监察体制改革的重要问题。除了《监察法》和《监察法实施条例》的相关规定不尽一致外，理论界对监察机关应否具有不移送起诉权及其限度亦呈现出两种截然不同的观点：肯定说认为，即便在检察提前介入监察的场合，监察机关对是否需要移送审查起诉仍应具有一定范围的裁量权，据此主张检察机关对监察机关依法制约、适度制约、结果制约，并对不移送起诉的权力予以限制；否定说则针对不移送起诉潜藏的“以纪代刑”风险，彻底否定监察机关具有不移送起诉权，主张检察机关对职务犯罪案件的立案、移送起诉等关键环节展开监督，避免出现以政务处分等措施代替刑责追究的情形，倡导检察机关对监察机关的审查式监督范式。

不过，根据《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，检察机关虽享有对监察机关移送的职务犯罪案件进行合法性审查的权力，但“检察机关的合法性审查是刑事诉讼审查起诉阶段的职能行为，其实质是检察机关对监察调查的外部制约，不属于检察机关法律监督的范畴”。即使涉及漏罪、漏犯和退查等情形，人民检察院也常与监察机关通过有效沟通协作机制解决。换言之，这种合法性审查所折射的监检关系，无疑更多强调的是“配合”，其目的在于倒逼监察机关职务犯罪调查的规范化，无法延伸至对监察机关职务犯罪的立案、审查调查、是否移送等权力的行使实施监督。实际上，在“监察独立”的话语体系中，检察机关很难在监察机关将案件移送审查起诉之前有所作为，监察机关的政治机关定位也决定了目前作为司法机关的检察机关对监察机关移送的案件只能进行“查漏补缺”，而难以对其不移送决定开展主动监督并形成权力制衡。

不仅如此，理论研究的不足常常使纪检监察机关行使不移送起诉权时陷入尴尬境地，特别是在自媒体时代，极易诱导民众将不移送起诉视为“以纪代刑”，损害纪检监察机关的公信力。例如，在“北极鲶鱼”事件调查结果公布后，大量网民就深圳市纪委监委为什么不将案件移送检察机关、是否存在“以纪代刑”和包庇等问题产生了质疑，并据此形成舆情。这不仅大大削弱了案件处理结果本身的公信力，而且由于公众信任的减弱，也必然会影响到案件的反腐败效果。

毫无疑问，要恰当发挥监察机关不移送起诉权在实践中的分流功能，不仅需要关注不移送起诉权的合理性、权力边界以及法治风险应对，更要关注如何进行规范化的制度构建。否则，不仅无法解决监察机关既有的职务犯罪“流量阀门”掌控权的阐释难题，更无法以建设性的法治理念形成对该权力的制度约束。换言之，我们既要正视监察机关在实践中拥有不移送起诉权这一既定事实，又要警惕其因潜藏着相关法治风险而遭受诟病。

基于此，本文尝试分析监察机关不移送起诉制度的构建逻辑、规范价值，在此基础上探讨不移送起诉制度的规范要件，并对法治风险的防范提出相应的方案，以期对监察工作的法治化、规范化有所裨益。

二、监察机关不移送起诉之理论内涵与合理性证成

（一）监察机关不移送起诉之理论内涵

《监察法》没有出现监察机关不移送起诉的概念或表述，但作为监察机关决定移送起诉权的延伸，不移送起诉在逻辑上便有了独立的概念内涵。对此，《监察法实施条例》初步设置了“不需要追究刑责不移送”和“情节较轻不移送”两种类型：前者主要指因缺少追究刑事责任的必要性而不予移送；后者则因非监察对象涉职务犯罪情节较轻且适用“非刑罚处罚替代措施”而不予移送。不可否认的是，二者也有一定关联，均是广义上缺少追究刑事责任必要性的情形。

从内涵上说，“不移送”首先属于程序性权力，监察机关作为“案件是否移送”的决定者和把关人，通过赋予其不移送起诉权力或设置相关制度，实现了对职务犯罪案件一定程度的分流。这种“不移送”功能无异于一种不诉案件提前处置的特殊程序。值得一提的是，不移送起诉决定由于改变了职务犯罪的传统处置径路，在根本上亦影响着行为人的实体权利。具体来说，不移送起诉制度通过对“情节轻微”“不需要追究刑事责任或不需要刑罚处罚”等规范要素的判断实现“诉讼阻断”，即所筛选出的部分职务犯罪案件在监察机关审理后无需转入诉讼程序，而是留在纪委监委进行后续相关处理，客观上实现了“非罪化”功能。

在法教义学层面，上述基于不移送起诉而出罪的判断显然不是任意的，而是聚焦“是否需要追究刑事责任”的判断，包括了“需责性”和“需罚性”两个层面。其中，就情节较轻不移送起诉类型而言，除了满足“情节较轻”这一要件外，还需要具有严格的程序审批以及替代性处置措施要件，三者缺一不可。当然，这也不同于《刑法》第13条“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一但书规定，从行为性质上看，刑法但书规定的行为本身不构成犯罪，而不移送起诉的行为原本已构成犯罪，只是没有继续追究刑责的必要，通过替代性的处置措施避免了后续移送司法机关而已。

（二）赋予监察机关不移送起诉权之必要性

那么，为什么要在检察机关刑事不起诉制度之外另行赋予监察机关不移送起诉权呢？在笔者看来，其必要性不仅因为监察权拥有不同于司法权的独立属性，还基于差异化处置、理性惩罚和反腐败斗争有效应对等现实需要，更源于监察机关的政治机关定位和在腐败治理中的主导地位。

1.多元权力衔接使得监察机关拥有多元化处置方式成为必要

国家监察体制改革以来，各级纪委监委强调领导体制和工作机制的统一融合。由于“纪委与监察委之间在主体和职能上的混合”，纪委监委权力的多元特征凸显，同时拥有对违纪、职务违法、职务犯罪行为的监督、审查调查和处置权。伴随执纪执法贯通理念的加持，特别是受“纪、监程序一体格局”的影响，纪检监察机关对职务犯罪展开调查，可同步兼具党纪审查、政务调查的功能。

这种“纪法罪”的同步调查权意味着赋予纪检监察机关案件办理的初步分流权具有必要性。纪检监察机关不仅需要对案件的违纪违法性质以及罪与非罪进行区分，还要实现轻罪与重罪的处置有别，即便同是职务犯罪，也会因不同的情节而产生评价处置上的差异化，在具体案件的办理上，甚至涉及到非罪化处置等问题。因此，在“监察独立说”的立场下，为了实现对行为人处置评价的科学性、合理性，这种在诉讼之外寻求非诉讼的方式可谓是一种必要的选择。

2.刑罚有限性与理性惩罚需求使得不移送起诉的非刑罚处置方案成为必要

刑罚作为对犯罪分子适用的最严厉制裁措施，是打击和预防犯罪的重要手段，但刑罚的有限性已是不争的事实，单凭刑罚难以实现对犯罪的有效控制。现代刑法理论认为，刑罚的严厉性、确定性和及时性被视为刑罚产生威慑效应的前提，但客观地说，即便具备了上述条件，也不意味着刑罚威慑的实现。事实上，我们很难精准地计算多重的刑罚是该当的，也难以对具体刑罚的威慑程度进行评估，这足以说明刑罚所承载的威慑功能也是有限的。

不仅如此，刑罚的运行需要一定的成本，理性的惩罚通常需要在惩罚成本和收益间寻求一个以最优水平为基础的中间变量。诚如学者所言，“有效的惩罚水平不是使犯罪数量减少至零，而是适当地容忍一定数量的犯罪”。当然，论者这里主张的容忍不是对部分犯罪放任不管，而是在治理对策上的一种另辟蹊径，背后的逻辑在于：意识到刑罚手段的有限性之后，必然需要去寻求非刑罚的解决路径。

具体到职务犯罪，寻求非刑罚的解决路径虽然不拘泥于某一方案，既可以在诉讼中实现，也可以通过“赋予监察机关不移送起诉权”这种非诉讼方式来实现，但比较二者不难发现，后一方案更契合反腐败中的理性惩罚要求和成本收益理论的主张。对于满足一定条件的职务犯罪，以监察机关行使不移送起诉权的方式处理，能够实现反腐败中惩罚成本与惩罚收益的最优化。简言之，基于理性惩罚和收益成本理论，赋予监察机关一定的不移送起诉权是必要的。

3.反腐败斗争有效应对需求使监察机关不移送起诉权成为必要

反腐败是中国共产党最彻底的自我革命，作为中国共产党必须打好的一场攻坚战、持久战，“反腐败永远在路上，没有完成时”。这不仅彰显了党的鲜明政治立场，更说明了当下反腐败斗争形势的严峻性和复杂性。艰巨的反腐败斗争任务和有效应对新型腐败、隐形腐败的实践需求，无不倒逼着反腐败手段的灵活与多样。

复杂的反腐败斗争形势无疑给监察机制的运行带来了更大挑战。除了要对职务违法犯罪的遏制发挥“刚性”功能外，监察机制在具体的反腐败斗争实践中还需要具备灵活的应急功能，甚至发挥“柔性”的润滑作用，以提高对复杂反腐败环境的动态适应性。具体到监检衔接程序的入口把关上，监察机关不移送起诉权的行使显然能够发挥“润滑”功能，避免案件一刀切式的机械处理，就其功利价值而言，“不移送”还拥有强大的实践指示效应，客观扩大了监察机制运行的弹性空间。不仅如此，将一部分职务犯罪以不移送起诉方式进行“非罪化”处理，也有助于司法机关将有限精力集中在重大复杂腐败犯罪的应对上。

值得注意的是，赋予监察机关不移送起诉权是否背离了反腐败的“零容忍”政策呢？答案显然是否定的。首先，反腐败“零容忍”政策不意味着放弃宽严相济刑事政策而回到“严打”老路。监察机关不移送起诉也不意味着不给予涉嫌职务犯罪的被调查人处罚，而是通过其他处罚路径实现行为人的惩罚与其应承担的罪责相一致。其次，监察机关不移送起诉亦强调惩罚的必然性，这与“零容忍”政策的内在逻辑吻合。一般认为，反腐败零容忍政策体现民众对腐败行为的态度，无论是“事前零容忍”，还是“事后零容忍”，其均包括两个层面的意思：一是对惩罚必然性的强调；二是让腐败分子受到应有的惩罚和制裁，追缴其所有犯罪收益，使其不能从犯罪中获益。通过对比不难发现，这些关于反腐败“零容忍”政策的功能价值和基本要求，在赋予监察机关不移送起诉权后也均能实现。最后，反腐败已不仅仅是一个法律问题，在反腐败斗争被作为“一场输不起也决不能输的重大政治斗争”的定位下，所有反腐败的制度设置都要服务于斗争的实际需要，而赋予监察机关不移送起诉权显然有利于提高反腐败斗争的实效。

4.鲜明的政治定位与腐败治理中的主导地位使监察机关拥有部分非罪化处理权必要且合理

监察机关的刑事调查权与侦查机关的侦查权具有相同的性质和法律效果，同样作为向检察机关移送起诉案件的案源机关，监察机关与侦查机关在职权行使的限制上却完全不同。侦查机关不仅没有不移送起诉的权力，而且在“以审判为中心”的背景下，控制侦查成为检察机关的历史使命，侦查监督主导已成为共识。面对职务犯罪调查与其他犯罪侦查行为同质的事实，我们不禁会追问赋予监察机关不移送起诉权的合理性所在。对此，笔者认为，监察机关的政治机关定位和在反腐败治理中的主导地位是侦查机关所不具备的，这些因素不仅决定了监检关系构造的特殊性，还进一步彰显监察机关拥有部分非罪化处理权限的必要性。

在反腐败是最彻底的自我革命的命题下，监察机关对腐败分子的打击和处理已成为一项政治大事，关系人心向背和党长期执政的政治基础。监察机关鲜明的政治机关定位决定了在职务犯罪的移送处置上需要考虑的因素要更多，此时，赋予监察机关一定的非罪化处置权能够契合这种需求。

不仅如此，监察机关在腐败治理中的主导地位也使得这种非罪化处置赋权更加合理。当下，纪委监委合署办公，集党内监督与国家监察权力于一身。监察机关作为行使国家监察权的专责机关，不仅享有对职务违法和职务犯罪的调查权，开展廉政建设和反腐败工作，同时还要注重对腐败问题的标本兼治、综合治理，一体推进“三不腐”的体制机制建设。换言之，监察机关在反腐败斗争中既是与腐败对抗的斗士，又是打击腐败的组织者、协调者以及制度建设者、优化者。

基于监察机关在反腐败治理中的这种主导地位，即便在司法以审判为中心的背景下，监察权对检察权、司法权都有不同程度的影响和渗透，监察机关所提出的处置意见甚至会影响案件的司法走向。首先，检察机关在职务犯罪案件审查、判断量刑从宽比例时，会从案件对当地政治生态的影响、犯罪情节、社会影响、危害后果等多个方面综合分析，并注意听取监察机关的意见。其次，审判机关在采纳检察机关的量刑建议时，也会在采纳之前通过沟通以确认监察机关对相关量刑建议的具体立场。若审判机关认为需要调整量刑建议的，也同样会与监察机关沟通并征询其意见。最后，纪检监察机关还有跟踪案件处理的义务。《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第57条第2款明确规定，案件移送司法机关后，审查调查部门应履行跟踪了解案件处理情况、发现问题及时报告的职责。

那么，这是否意味着赋予监察机关不移送起诉权就会背离“以审判为中心”的诉讼制度改革方向呢？答案显然是否定的。监察体制改革与审判中心改革可并驾齐驱。事实上，以审判为中心强调的是以审判活动为中心、以庭审为中心，侦查、起诉都服务于审判，它将司法审判的标准贯穿刑事诉讼全程，以制度倒逼的方式提高取证和公诉机关审查证据的要求。毫无疑问，以审判为中心所强调的更多是监察调查、证据收集、证明标准与审判标准的同一，而非排斥监察机关与司法机关的沟通衔接。

综上，不移送起诉是监察机关反腐败主导地位的制度反映，无论是诉前的案件分流权、是否移送决定权，还是诉中诉后对司法权的影响，均是监察机关反腐败主导地位的体现，二者共同作用形成了案件处理的闭环，囊括了所有职务犯罪案件的处理情形。可以说，不移送起诉制度不仅丰富了职务犯罪案件的传统处理形式，还实现了案件处理的完整闭环和影响力论证的逻辑自洽。

（三）赋予监察机关不移送起诉权之可行性

作为监检衔接的重要程序“枢纽”，不移送起诉制度构建不仅具有现实必要性，还具有实践可行性，能够助推监察机制的有效运行。

1.推动“惩前毖后、治病救人”的目标实现

“惩前毖后、治病救人”作为中国共产党的工作方针，也是纪检监察机关履行党内监督和国家监察职能时所坚持的基本原则。其核心要义在于惩治极少数、教育大多数，通过惩戒和教育的结合，彰显处置上的区别对待和追求“三个效果”的目标实现。毫无疑问，“惩前毖后、治病救人”原则既要求纪检监察机关为可挽救的同志提供改正机会，又要在处置上做到“抓重点、分类处理”，注重在监督执纪执法中实现教育转化。

具体到办案实践，这一原则要求纪检监察机关奉行宽严相济理念，不仅要达到案件事实的查证要求，全面、合法收集证据，还要遵守“错责相当”的责任追究机理，在具体案件处置上实现宽严有别，体现惩与治的辩证关系，即“惩”是为了更好地“治”，是基于“治”的一种教育。操作层面上，该原则要求根据具体情况区分案件的性质、情节以及社会危害程度予以区别对待，意味着反对职务犯罪案件办理“一刀切”式的处置模式，允许“例外”的情形。显然，无视案件的具体情形差异均移送起诉的做法与该理念不符。

基于对案件具体情况的区分以及对“惩前毖后、治病救人”原则的践行，监察机关对职务犯罪必然需要具有差异化处置的权限，特别是一定条件下享有不移送起诉这种非罪化的处置权。这既是案件办理的现实需要，也利于“惩前毖后、治病救人”目标的实现。

2.满足职务犯罪调查的战术和策略要求

宏观上说，改善反腐败中的投入与产出比例、提高反腐败工作效率，是当下一个重要的研究课题。中央纪委、国家监委编写的监察法释义中提到，鼓励被调查人及涉案人员积极配合监察机关的调查，争取宽大处理，为顺利查清案件事实提供或创造有利条件。按照该释义的逻辑和功利性立场，监察机关不移送起诉权的行使，显然在立法上能够与监察机关从宽处罚建议的制度设置相贯通，是对部分职务犯罪“免除处罚”的一种实现方案。在这一方案中，不移送起诉制度所实现的非罪化处置后果，不仅有利于指引被调查人配合监察机关的反腐败调查，提升反腐败工作质效，而且在保障反腐败效果的同时降低了相关反腐败成本，有利于优化反腐败的投入产出比。

微观上说，职务犯罪的隐蔽性以及行贿方与受贿方天然形成的“信任”和“同盟”关系，客观上增加了许多职务犯罪的调查难度。因此，要想实现对腐败分子的有效打击，首先需要运用一定的战术和策略，去瓦解和破坏犯罪分子之间的同盟。客观而言，除了囚徒困境等具体的调查谈话策略或技巧外，最能瓦解犯罪分子同盟的莫过于制度上的指引。此时，制度的有效性、规范性、确定性、权威性等特征容易取得被调查人的信任，也容易激励犯罪同盟者主动检举、交代相关犯罪事实。按此逻辑，赋予监察机关不移送起诉权后，监察机关便享有一定条件下职务犯罪的非罪化处置权，而非罪化的处置优待显然能够最大程度地发挥指引功能，激励部分涉嫌犯罪人员检举、揭发、交代相关犯罪事实，从而瓦解犯罪分子间的“信任”或“同盟”关系，以实现相关职务犯罪的顺利调查目的。

3.契合节约司法资源的理念

从功利的角度出发，监察机关不移送起诉作为贯彻宽严相济刑事政策的重要制度设计，有利于减少诉累、实现预防犯罪目的以及缓解社会矛盾。从对犯罪的有效控制来说，刑罚或非刑罚手段均是具体的控制方式，甚至有些情况下，相较于刑罚的手段，非刑罚手段在有效控制犯罪上能够取得更好的成效。根据2020年和2021年《最高人民检察院工作报告》，自2018年至2020年，检察机关受理各级监委移送的职务犯罪后，不起诉率均出现同比增加，其中，2019年不起诉率同比增加1.1个百分点，2020年不起诉率同比增加0.5个百分点。鉴于此，赋予监察机关一定的不移送起诉权不仅能够解决实践中不起诉率不断增加的问题，避免有限司法资源的浪费，而且也与诉讼经济原则的要求相契合，体现了对效率的追求。

三、监察机关不移送起诉制度的构造困境

任何权力的行使都要受到有效的制约，否则便会产生法治风险。监察机关不移送起诉权的行使，意味着相关职务犯罪案件从立案到最后处置的权力均留在了纪检监察机关，这虽然能够发挥“非罪化处置”结果的指引功能，鼓励被调查人积极选择配合职务犯罪调查，但也暴露出案件处理上的监督“缺陷”。首先，不移送起诉权的行使存在权力被滥用的风险，可能使纪检监察机关陷入以纪代刑、干预司法的困境之中。其次，在监察阶段律师无法介入提供法律服务的环境下，这种“非罪化处置”结果的指引很可能会诱导被调查人作出歪曲客观事实的陈述，从而给调查活动埋下引诱、欺骗的隐患，甚至引发相应法治风险。

因此，我们需要对监察机关不移送起诉权的行使予以监督和制约，不仅要防范不移送起诉权的滥用，还要从制度层面进行规范化构建。虽然《监察法实施条例》初步设置了监察机关不移送起诉的相关条款，但总的来说，监察机关不移送起诉制度在构造上仍存在适用条件不清、“出罪”后替代处罚措施不明、权力行使时监督制约机制缺乏以及救济手段不足等现实问题。

（一）不移送起诉制度的适用条件不清晰

《监察法实施条例》中监察机关行使不移送起诉权的两种类型均存在适用条件不清的问题，影响该制度的运行效果。

就“不需要追究刑事责任不移送”类型而言，关于是否需要追究刑事责任的判断具体需要哪些要件，不仅规范层面没有给予确定回答，理论上也未形成共识。不仅如此，这一类型的适用是否像《监察法实施条例》第207条所规定的那样，也需要考虑行为的性质、手段、后果、时间节点、认罪悔罪态度、处置措施等要件要素更是不得而知。这导致实践中具体案件的判断似乎全凭监察机关“自由”把握和决定。毫无疑问，该立法范式忽略了不移送起诉适用要件对监察权运行的限制功能，增加了权力恣意或以纪代刑的风险。

就适用于非监察对象“情节较轻不移送”类型的诸要件而言，虽然《监察法实施条例》第207条规定了需要综合考虑的一系列要素，但关于“情节较轻”的理解以及替代处置措施的定位与性质等问题在理论上也仍然存在争议。譬如，在不移送决定的作出与替代处置措施的关系上，究竟是在不移送决定作出时就要考虑替代处置措施，将替代处置措施实现“相当、合理”惩罚作为不移送起诉所必不可少的前置条件，还是仅仅把替代处置措施视为不移送决定作出后的附带内容，甚至在作出决定时不需要考虑替代处置措施的惩罚后果？对此，相关条文未能给出清晰的回答。除此之外，该类型的主体要件是否仅限于涉嫌行贿犯罪的非监察对象，还有哪些职务犯罪也能够适用该条款并不清楚。进一步思考，该条款是否能够类比适用于涉嫌行贿的监察对象，甚至扩大适用到所有被调查对象？对于这些问题，目前立法显然没有给出确切且权威的答案，理论上也鲜有探讨。但不可否认的是，不移送起诉适用条件立法上的模糊化易诱发实践操作上的权力滥用风险。

（二）“出罪”后替代处罚措施不明和处置规则缺失

根据《监察法实施条例》的规定，监察机关行使不移送起诉权一般须满足“情节较轻”、严格的程序审批以及采取替代性处置措施三个要件。监察机关考虑对行为人适用“出罪”后的替代处罚措施，通常采取批评教育、责令具结悔过等非刑罚的处置方式以实现相关责任（包括刑事责任）的承担。这些处罚替代措施不仅对“出罪”人员发挥了教育和特殊预防的功能，还避免了简单“出罪”而放纵罪犯，确保实现“合理、相当”的惩罚。不难看出，监察机关在不移送起诉中所运用的“出罪”后替代处罚措施，彰显了正义价值追求，诠释了案件处置的正义内涵。但是，仔细阅读相关条文不难发现，这种“出罪”后的处罚替代措施的规定仍有许多模糊之处。从文义上看，因为立法采取了兜底规定，这些处置方式具体能够包含哪些内容尚不清楚，加之立法也没有对这类方式归纳或提炼出共性特征，上述规定不仅引发了理解困惑，而且也导致了实践操作难题。特别是在概念外延、内涵尚未界定的情况下，关于处置措施的种类、惩罚强度、惩处性质，以及处置措施的规范化适用等问题均需立法予以明确，否则无法在实践中规范化实施。

值得注意的是，这些“出罪”后替代处罚措施与刑法中的刑事责任承担，特别是与非刑罚处罚措施之间有何关系，在理论上亦有待深入研究。对此，有学者将监察机关不移送起诉后的处置方式统称为“刑罚替代措施”，并基于监察机关在职务犯罪调查中的“准司法”特征，认为监察机关不移送起诉在实质上属于一种广义的非罪化处置。在这里，论者以“刑罚替代措施”去定性监察机关作出不移送起诉后的处置方式，其观点的创新之处较为明显，不仅敏锐地抓住该措施与刑罚之间的关系，还围绕这种关系建构进行新的思考。但是笔者认为，如果将这些措施直接等同于《刑法》第37条中的非刑罚处罚措施，并把纪律处分、政务处分都视为刑罚替代措施，则值得商榷。首先，《刑法》第37条中的非刑罚处罚方式的适用往往在法院的审判阶段，它与在其他阶段实现非刑罚处罚的措施有着明显的不同，尽管它们功能相似，但在措施适用的时间与主体方面存在较大差异。因此，本文认为，将监察机关不移送起诉后的处置措施严格界定为监察阶段实现非刑罚处罚的措施可能更为妥当。按照这一逻辑，这种处置措施不仅适用于非监察对象“情节较轻”不移送类型，也可扩大适用于其他不移送起诉的类型。其次，尽管纪律处分、政务处分等措施能够体现犯罪行为的违法性，但从根本上说，纪律处分、政务处分、犯罪的刑事责任承担是不同种类的责任承担结果，它们所对应的处置方式性质迥异。

因此，当行为人同时实施违纪、职务违法和职务犯罪行为时，其行为的危害性应表现为违纪、违法行为与犯罪行为危害量的“总和”，而非竞合或吸收关系后的“择一”。假若纪检监察机关在对职务犯罪作不移送起诉处理后，基于行为的危害性总量考虑，其在处置上理应区别于仅有违纪、职务违法行为的情形，尤其需要考虑的是，“出罪”的职务犯罪行为是否有必要升格原有的处分（或政务处分）。基于此，关于监察机关不移送起诉制度的设置，除了立法需要完善“出罪”后的替代处罚措施外，还需要配套制定对原有处分或政务处分的影响规则（譬如可设置此种情形的加重处罚规则，以实现处罚与过错程度的相当性），但这些内容在法律条文中显然难以寻见。

（三）不移送起诉权行使的监督制约机制缺乏

总的来说，监察机关不移送起诉制度尚未形成有效的监督制约机制，虽然相关条文规定了严格的审批程序，但目前实践中这种审批显然属于纪检监察机关内部（纪委常委会等）的集体研究程序，限于纪检监察机关相关负责人的批准，难以对不移送起诉形成外在的监督和制约。不仅如此，《监察法实施条例》甚至没有明确上级监察机关要对下级监察机关的不移送起诉决定进行监督。笔者从实务部门亦了解到，实践操作中尚无统一的监督方式，上一级监委没有对此种情形采取诸如备案或批准权上提一级的做法。

然而，关于监察机关不移送起诉权的监督问题，除表现为系统内部的监督制约机制的缺乏外，外部监督亦是如此。从监检关系看，虽然立法规定它们在办理职务犯罪案件中“互相配合，互相制约”，但“监察委和检察机关在权力和地位上并不对等，《刑事诉讼法》规定的检察机关对刑事诉讼活动的法律监督权无法及于监察委”。在没有明确检察机关对监察机关不移送起诉的具体制约监督机制的情况下，现实中更多的是监察权对司法权影响力的渗透，而司法机关很难对监察机关形成制约。诚如学者在研究我国“调查—公诉”模式时所言，实践中检察机关出于办案的政治效果和社会效果考量，即便发现了监察机关有遗漏犯罪的情况，怕也不会向监察机关提出，更不会自行进行追诉。

（四）救济手段不足

值得一提的是，该制度在实践中还伴随救济手段不足的问题。首先，从被不移送起诉的当事人角度看，监察机关不移送起诉制度虽然在结果上实现了“非罪化”，但其实施的条件通常需要当事人认罪认罚、积极赔偿等。这些评价在根本上无异于已经确认了行为的犯罪属性，只是基于政策等方面的考量没有移交司法继续追究刑责罢了。基于这种否定性评价，对当事人所实施的非刑罚处罚替代措施以及其他处理等，无形之中也会造成被不移送起诉人整体人格评价的负面影响。既然口供具有主观性、不稳定性和善变性，假若被不移送起诉人所作的陈述歪曲了客观事实或者对非刑罚处罚替代措施不服，就需要设置相关的救济制度。然而，现有的监察法规对此救济权尚无制度观照，更谈不上赋予当事人具体的救济手段。其次，监察机关的不移送处理决定也会关系被害人、举报人或者相关利益关系人的权利，对后者而言，在他们对不移送起诉决定不满时显然亦需要设置相应的制度进行权利救济，而这些需求从现有的规定中难以寻得支撑。

四、监察机关不移送起诉制度构造的应然逻辑与规范径路

权力配置“注重对权力生成与运行机制的法制干预”，在维持权力平衡上，限权的程度常与权力大小呈正相关，权力越大限制理应越大，否则，会出现权力滥用风险，或者导致权力预设功能因不能有效激活而虚置。基于此，监察机关不移送起诉权亦需要优化配置，以防范权力滥用或被虚置，实现运行的法治化、规范化。

（一）权力平衡视域下不移送起诉权配置的应然逻辑

我国监察机关在行使监察权的过程中，虽贯彻了国家职权分工协同、保护当事人基本权利以及优化办案资源配置等理念，但是，也客观存在监察权自身约束和制衡上的不足。对此，有学者提出了“监察权结构的再平衡”方案，在价值理念上实现高效反腐败与保障人权间的平衡，通过建立完善异体再监督机制、有效问责机制和公开运行机制等，实现监察权结构的再平衡。在这里，论者采取了一种较为务实的问题解决路径，所追求的监察权结构的再平衡，显然不是简单粗暴地弱化监察权的控权设置，而是在不改变监察权现有地位和基本内容的前提下，通过加强监督等方式合理限权，从而实现监察权运行的规范化、法治化。

在操作层面，监察权结构的平衡尤其需要注意的是，它与司法权相互制约的制度建构。基于权力平衡逻辑以及“监察—司法”衔接的事实关联，加强对监察机关职务犯罪不移送起诉权的监督，显然是规范监察机关与司法机关制约关系的应有之义。

为了防范出现以纪代刑的情形，上述这一制度构建不仅应包括主体、案件类型、适用条件的内容，还需要发挥制度的实体处置、程序限制、机制约束等附加功能。具体而言，首先需要对监察机关不移送起诉的决定主体、参与主体、监督主体，甚至参与听证的主体作出相关规定。其次，为了发挥监察机关不移送起诉制度在实体定性和程序分流上的功能，还需要对不移送起诉案件的适用范围及条件、监察机关的自由裁量权、相关的审批和监督程序以及处置结果等内容予以明确，在规范权力运行的同时凸显制度机制对不移送起诉权力的限制功能，以实现防范法治风险的目的。

（二）监察机关不移送起诉权规范化运行之具体制度构造

为了实现监察工作的高质量发展，立法者在不移送起诉权的制度完善上，特别是在防范“以纪代刑”的权力滥用方面，必然会选择法治化、规范化之路。鉴于法的确定性是法治实践的基石，这就要求在具体的制度构造中要以维系规范的确定性为重心。

1.明确不移送起诉制度的适用要件

监察机关不移送起诉制度适用要件的明确，不仅有助于不移送起诉相关概念的确定，而且能够发挥适用要件的规制机能，以实现对权力滥用的防范目的。在应然层面，为了合理限制不移送起诉的案件范围，按照目标指引的逻辑，监察机关不移送起诉制度可从程序和实体两个方面构建。

从程序要件来说，监察机关不移送起诉制度不仅需要履行单位内集体决策的审批程序，还需要履行系统内的报备或监督程序，主动接受上级监察机关的监管。从实体要件的构建而言，不移送起诉案件范围的限制至少包括以下内容：案件适用范围或类型、需要考虑的行为客观方面以及需要考虑的行为人主观方面。其中，将不移送起诉的案件范围限于轻微犯罪，有利于实现与刑法、刑事诉讼法在非罪化处置上的衔接；行为的客观方面常常作为案件客观危害程度的重要衡量指标，囊括了行为性质、手段、后果、时间、社会影响等要素；行为人主观方面内容常常关系行为人的人身危险性评价，罪前、罪后的态度等情况，也反映了行为人的危险人格状况。总之，从该制度的适用要件判断，监察机关作出不移送起诉决定的案件应具有这样共同的特征，即属于社会危害性不大、人身危险程度不高的轻微犯罪案件。

2.制定非罪化处罚替代措施的适用制度

本质上说，不移送起诉制度实现了相关职务犯罪的非罪化处置效果。为了实现惩罚的公平正义，《监察法实施条例》还创设了非罪化后的处罚替代措施，但由于目前立法规定的模糊性，该处罚替代措施的适用尚不够规范，影响替代措施在实践中的操作和犯罪预防功能的发挥，甚至使纪检监察机关易陷入“以纪代刑”的质疑之中，削弱纪检监察机关的公信力。基于此，应配套构建监察机关不移送起诉后的处罚替代措施适用细则，规定和完善处罚替代措施的种类、适用条件、在刑法中的性质或定位、不同措施间的优先适用情况或位阶关系、影响后果等，以最大限度发挥监察机关非罪化处罚替代措施的惩戒功能。

不可否认，法律的主要功能在于建立和保持一种可以大致确定的预期，提供确定性的行为规则。这种确定性不仅指法为社会生活提供稳定性、一致性、连续性、可预知性，还指法自身的确定性。从法的确定性出发，不移送起诉后处罚替代措施的规范功能实现，首先需要聚焦替代措施的类型确定，及其与非刑罚处罚措施的衔接。就前者而言，为了实现替代处罚措施的相对确定性要求，在规范中需要明确其本质属性，即不移送起诉后的处罚替代措施在根本上是监察机关对行为人的惩戒和处罚。此外，在《监察法实施条例》第207条的兜底性规定中，应明确处置方式的共性内涵，或者突出处置方式的惩戒功能，从而达到限缩处置方式以实现法的相对确定性目的。就后者而言，基于该措施与非刑罚处罚措施都针对轻微犯罪，适用的案件对象具有相似性，在立法上可借鉴非刑罚处罚措施的相关规定。对此，笔者认为，可考虑将处罚措施类型化为纪律教育罚、民事制裁罚、行政处罚和保安处分罚。具体而言，纪律教育罚除了批评教育、责令具结悔过外，还应增加训诫、责令检查等措施；民事制裁罚主要指赔偿损失，这里的损失包括因行贿犯罪导致的国家间接损失；对于行政处罚类型，虽然监察机关没有直接的行政处罚权，但《监察法实施条例》第207条已明确此种情形要移送给有关行政执法部门处罚，这意味着通过行政主管部门对被不移送起诉者予以行政处罚，也是监察机关行使不移送起诉权后的处置措施；在保安处分罚方面，主要增加社区服务、列入“黑名单”、禁止进入特定场所或者从事特定职业等措施。当然，为了使处罚替代措施发挥其有效惩戒功能，它们可多个同时适用。

3.制定职务犯罪不移送起诉对原有处分的影响规则

按照《监察法实施条例》的规定，监察机关对相关职务犯罪人作出不移送起诉决定后，除了对行为人进行相应的处分或政务处分外，常常会基于这种不移送的非罪化处置而同步采取处罚替代措施。这些措施的运用虽然增加了对行为人的惩罚，并发挥一定的预防功能，但是，关于非罪化处置如何对原有处分产生影响这一问题，立法没有给予回答，而这又是实践中亟需明确的事项。笔者认为，在有多个违法行为的情况下，具有不移送起诉情形会对原有处分或政务处分产生什么影响是必须考量的内容，否则会因评价内容的遗漏而产生处置上的失衡风险。

然而，根据《中华人民共和国公职人员政务处分法》（以下简称《政务处分法》）的规定，公职人员实施多个违法行为，一般情况下应当分别确定政务处分，并执行其中最重的政务处分。同时，从与《中国共产党纪律处分条例》的对比看，《政务处分法》在处分适用规则中，并没有像党纪处分的适用规则那样规定加重处分情形。因此，当出现对犯罪非罪化处理不移送时，按照当下的规则“从一重”处断，那么，替代处罚措施在政务处分中的作用就十分有限。但是，此种情形又不能直接按照《政务处分法》第14条第3款关于不起诉或者免予刑事处罚的处理规定，对其撤职或开除。基于此，监察机关对被调查人进行非罪化处理时，对原有处分是否设置加重处罚的规则就显得十分必要。对此，笔者认为，唯有加重原有处分的规则设置才能实现处置的合理性。

4.强化不移送起诉权运行的监督

目前，在肯定监察机关不移送起诉权价值的前提下，主张对该权力的运行设置监督制度进行制衡的观点，被越来越多的学者所接受。然而，在具体的监督路径上，客观存在同体监督、异体监督以及混合监督的不同设计方案。就不移送起诉的同体监督而言，其强调内部系统的监督方式可细分为事后的备案模式和事前的上提一级审批模式，虽然立法对此尚未作出明确规定或选择，但从监督的有效性来说，显然由上一级监察机关进行审批的监督方式会更好，能够及时发现和应对潜藏的法治风险。不过，诚如学者所言，同体监督模式也会存在因“若明若暗”的内部程序致使监督功能被消解的风险，对监察权的再监督更需要在同体监督之外寻求异体监督。因此，为了防范上述同体监督的先天不足，需要依靠监察机关不移送起诉权的异体监督范式，特别需要完善司法机关对不移送起诉权的监督。

虽然根据《监察法实施条例》的规定，人民检察院在审查起诉中发现新的职务违法犯罪的问题线索，一般要移交监察机关依法处置，但实践中，针对监察机关移送审查起诉的职务犯罪案件，检察机关是否享有漏罪漏犯的追诉权存在不同认识。对此，由于缺少规范依据，实践中的做法不尽相同。主流观点认为，检察机关在发现漏罪时要移给监察机关，即便发现犯罪嫌疑人有遗漏罪行，且证据确实充分的或者稍作补查能满足起诉条件的，也需要与监察机关沟通协商一致后才可依法追加起诉。不难看出，现行做法很难对监察机关不移送起诉权的运行形成制约，并逐渐成为了不移送起诉制度的监督短板。基于此，要强化对监察机关不移送起诉的异体监督，立法需要明确赋予检察机关对漏罪漏犯的追加起诉权，通过检察机关相应制约义务的履行，倒逼监察机关谨慎行使不移送起诉权。

5.构建“监察—司法”衔接中的权利救济制度

监检衔接的宗旨是在监察与司法这两个不同领域之间建立顺畅的案件流转机制，其法治主义构建要求弱化配合关系、强化制约关系，淡化正向制约、强化逆向制约。为了有效规范监察机关不移送起诉权的行使，激活司法权对其形成异体监督制约机制被寄予厚望，这一路径被视为一种理性选择。其中，检察机关对监察机关的不移送起诉权的制约应居于主导地位。然而，在应然层面的制度构建上，“监察—检察”制约模式的法治化，不仅需要明确司法机关特别是检察机关对监察机关不移送起诉权的运行实施有效制约，更重要的是，在权利保障上也需要同时赋予相关权利人司法救济权。譬如，相关权利人对监察机关作出的不移送起诉决定不服的，可以享有申请检察机关介入的权利，对此检察机关可以要求监察机关对不移送起诉说明情况，并对不移送起诉案件实行一定的制约。在一定意义上说，这种权利救济制度的构建在本质上也是一种异体监督方式，能够更好地实现个人异议权对监察机关不移送起诉权行使的监督制约，从而有效防范权力滥用风险。

五、结　语

在反腐败“纪法共治”的时代背景下，监察机关不移送起诉权的运行积极发挥着职务犯罪案件分流功能，它不仅丰富了非司法程序的案件解决路径，而且还在实务中提出了“纪法衔接、法法衔接”的新课题。当下，监察机关不移送起诉制度需要顶层设计，其背后映射的是监察权的规范化运行和监检衔接中权力制约的实践愿景。从逻辑上看，不移送起诉制度的设置以正确把握“纪、刑关系”为前提，不得以纪代刑是基本态度，这源于党纪政纪处罚与刑事处罚的性质迥异，它们分属不同层面的行为评价。按照规范化、法治化的构建思路，在客观评价监察机关拥有不移送起诉权的合理性的同时，还需要防止权力的滥用。从制度构建上看，须从法的确定性出发，揭示适用不移送起诉时所体现出的稳定因果关系，特别要关注不移送起诉后适用处罚替代措施的明确性，这样既能发挥规范的指引功能，又能发挥相关要件对监察机关行使不移送起诉权并适用非罪化处罚时的规制功能。此外，不移送起诉后唯有加重原有处分才具有合理性，在法的确定性理念的指引下，亦须配套制定相关规则以实现案件的公正处理。当然，不移送起诉制度在实现部分职务犯罪非罪化处置的同时还提出了一系列新的问题。譬如，不移送起诉权运行的监督制度设置问题，是上提一级的备案模式还是强化司法监督的司法审查模式，抑或是多元化的混合监督模式？不移送起诉权行使中的权利救济制度设置，应当保证当不移送起诉权运行发生偏离、侵犯当事人权利时，能够保障相关权利人得到及时有效的救济。不仅如此，关于监察机关处罚替代措施的理论研究也需要进一步深化。这些问题的解决最终都将落脚于不移送起诉制度的立法完善，推动纪检监察机关严格依法规范行使不移送起诉权。无疑，监察机关不移送起诉权的法治化、规范化路径，是纪检监察机关有效应对“以纪代刑”质疑的理性选择，有助于纪检监察工作的高质量发展。